宋才发发表：《设区市立法权限、实践困境及法规质量提升研究》论文
北京3月14日电（记者 王峰） 《立法法》赋予全国所有设区的市的地方立法权，规定了设区的市地方立法的权限范围。设区市在审慎行使地方立法权的同时，对地方立法权限进行了适度扩展。设区市立法存在的实践困境主要有如下四种：一是在行使立法权限上的困境，二是在立法运行中的制度困境，三是设区市立法与上位法关系的困境，四是在立法地方特色上的困境。当下人民群众对设区市立法权的关注和期盼，已不再只是有没有的问题，而是所立的法规究竟好不好，质量高不高，管不管用的问题。因而提升设区的市法规质量是关键。提升设区市法规质量的基本路径是：树立应对设区市立法权扩展的思维方式，注重设区市立法意识和技术手段，完善对设区市法规审查批准机制，健全设区市地方立法规范体系评估机制。由广西壮族自治区社会科学院主管主办的全国中文核心期刊、CSSCI扩展来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、RCCSE中国核心期刊、广西优秀社科期刊《学术论坛》杂志，2020年第6期开辟“法学”专栏，首篇发表宋才发《设区市立法权限、实践困境及法规质量提升研究》论文。《学术论坛》主编林智荣，副主编戴庆瑄、陈梅云，本文责任编辑周青。
宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。
设区市立法权限、实践困境
及法规质量提升研究
宋才发
现行《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），破天荒地赋予全国所有设区的市的地方立法权。《立法法》自2015年3月做出重大修改并颁布实施至今，历史的年轮已经划过去5圈，人民群众对设区的市的立法关注点和期望值，已经不再是“有没有”立法权的问题，而是所立的法规究竟“好不好”、质量“高不高”、“管用不管用”的问题。本文拟就设区的市的立法权限、运行规则以及如何提升法规质量问题略陈管见，以请教于大家。
一、设区的市的立法及立法权限释义
（一）规定设区市地方立法的权限范围。中央与地方之间的“立法权限”划分问题，本质上是中央与地方“事权划分”的继续。在2020年“脱贫收官”“全面建成小康社会”与“乡村振兴”实现对接的历史交汇点上，中共中央、国务院及时颁布“关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制”、“关于新时代推进西部大开发形成新格局”、“关于新时代加快完善社会主义市场经济体制”三个重要“指导意见”，使得中央与地方事权划分、设区市的地方立法权限问题，再次成为法学研究领域的重点和焦点。过去人们对设区的市内部地方立法权限划分问题的研究，多集中于地方人大与其常委会、地方权力机关与行政机关之间的“横向权限划分”问题；而对于地方内部“纵向立法权限划分”问题，很少有人去做专门的研究[1]。“较大的市”这个特殊的法律概念，是在改革开放初期的1982年为解决“地级市立法需求”问题，采取“特事特办”的方式提出并适用的。随着改革开放的快速发展和地方立法步伐的不断加快，国务院于1988年、1992年、1993年批准6个市为“较大的市”的立法地位。2000年国家《立法法》颁布实施后，国务院又及时把4个“经济特区市”纳入到“较大的市”的范围，使得具有地方立法权限的“较大的市”由开始时的6个变为49个。2015年版《立法法》删除了2000年版《立法法》第63条“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”[2]的规定，用“设区的市”法律概念代替了“较大的市”的法律概念，从而使有地方立法权的市又由49个扩大到286个[3]。《立法法》赋予设区市地方立法权限，既有利于在一个省的范围内实现立法权的均衡布局，也有利于在全国范围内实现地方立法权的合理配置。它的重要价值和现实意义在于：“破除了长期以来地方立法权配置的特权化，实现了权力配置的源头平等”[4]。随着2020年脱贫攻坚与乡村振兴实现无缝对接时间的逼近，以及乡村治理和乡村振兴战略在乡村的有序推进，有些属于城乡社会治理的事项，如城乡流动人口管理、乡村和社区社会治安管理、城乡一体化的社会公共服务管理、城乡居民社会保障管理等事项以及包括乡村循环经济、城乡产业结构调整等公共经济管理事项，都逐渐被纳入到设区的市的立法权限范围内。《立法法》第8条列举了11个方面只能由国家立法机关制定法律的事项，明确规定设区的市无权对“国家专属立法事项”和这11个方面的事项进行地方立法。凡属于“国家政权建设”和“国家法制建设”之类的立法事项，如人民代表大会对同级人民政府的监督、人民调解以及集会游行示威等重大事项，也只能由国家立法机关行使立法权予以立法，《立法法》排除了设区的市对这些方面事项的立法权限。设区的市作为国家立法体系中一个“独立层级”的立法机关，除了需要积极审慎地行使地方立法权之外，还应当妥善处置好与省、自治区之间立法权限的划分问题，明晰省一级对设区的市立法的必要指导作用和必要的干预关系。为了贯彻落实党和政府工作重心下移的决策，在乡村治理和乡村振兴中积极推进“枫桥经验”，属于省一级与设区的市之间“重叠”部分的立法权，“上位法立法机关”应当优先由设区的市独立行使立法权。凡属设区的市有条件、有能力实行规制的立法事项，省一级立法主体也不应当与设区的市去“争”去“抢”这个立法权。只有在设区的市没有条件和能力独立进行立法，抑或交由省一级立法主体立法效果可能会更好的情况下，才能由省一级立法主体行使这些属于“重叠”部分的立法权。
（二）设区市审慎行使地方立法权。自国家最高立法机关2004年10月对1979年《地方组织法》修改以降，无论是法学理论界抑或是法律实务工作者，都从不同的维度和视角对地方立法权展开了不同程度的研究，普遍认为“地方立法的必要性”是设定“地方立法权”的客观依据和基本前提。在全国人大制定并颁行“八二宪法”的时候，全国人大常委会曾考虑过赋予“市级地方立法权”的问题，其出发点就是要充分“发挥中央和地方两个方面的积极性”。然而终究由于当时的时机和条件尚不完全具备，赋予“市级地方立法权”的夙愿没有实现。1986年全国人大常委会根据改革开放实践发展的实际需要对《地方组织法》做出重要修改，正式确定省、自治区政府所在地的市和国务院批准的“较大的市”这两类城市的人大及其常委会，具有“独立制定地方性法规”的权力。1994年和1996年全国人民代表大会，又赋予深圳市、厦门市、汕头市和珠海市制定地方性法规的权力。所有这些涉及地方立法权限配置的立法体制机制改革，使得遏制国家立法权高度集中、缓解和弥补横向分权不足、纵向权力分立有其必要性和可行性。笔者在这里先探讨设区的市的“地方立法权限横向划分”问题。涉及设区的市的地方立法事项横向权限划分，在2000年的《立法法》中是根本没有的。因而在过去相当长的一段时间里，“较大的市”的立法事项范围，可以说与省级人大的立法事项范围几乎是雷同的。现行的《立法法》对设区的市的立法权限、立法范围，做出了具体的、细致的和明确的限定，对原“较大的市”已经制定的地方性法规的法力效力问题，也做出了具体的、明确的规定。紧接着笔者再讨论设区的市的“地方立法权限纵向划分”问题。现行的《立法法》对地方性法规权限范围的原则性规定，是从中央与地方立法权限划分的视角做出的，因而人们习惯上把它称之为“纵向权限划分”。“纵向权限划分”包括三类立法事项：（1）为执行国家法律和行政法规需要做出具体规定的立法事项；（2）属于处置地方性事务需要制定的立法事项；（3）属于中央尚未立法、上位法又没有涉及的那些具体立法事项。在总结国家立法和地方立法经验的基础上，现行的《立法法》规定设区市的立法权限不得涉及的立法事项共有11项[5]，即保留了原《立法法》第8条列举的10项“只能制定法律”的事项，又增加了1项必须由全国人大及其常委会行使立法权的立法事项。其实涉及“纵向权限划分”的问题，不仅仅存在于中央立法与地方立法之间，即使在地方内部具有立法权的省与市、自治县等立法主体之间，同样存在着一个适度分权的问题。“在过去，我国拥有立法权的市仅有49个，不及城市总数的五分之一，一省之内的立法分权程度远远不够，而授予设区的市立法权，可以实现一省之内的纵向分权，避免权力集中于省所带来的弊端。”[6]现行的《立法法》不仅赋予全国所有设区的市的立法权限，而且对设区的市的立法权限范围做出了规定，这样做确实有益于从整体上提升地方社会治理的法治化水平。设区的市的立法机关在法律允许的范围内大胆立法、科学立法，必将成为基层社会不同政治主体、不同利益集团和当地公民充分行使民主权利的制度通道，成为提供公共产品和公共服务制度化的平台，地方政权机构的决策方式也必将因之而更加趋于民主化和科学化。
（三）设区市适度扩展地方立法权限。依据《立法法》第72条的规定，省、自治区人大常委会可以在“合法”“恰当”的范围内，行使上位法对下位法的“合法性审查”权能；对《立法法》赋予设区的市立法权限后面的“等”字，可以依法做出有利于地方立法权限“适度扩展”的合法性解释。当上位法对下位法做出“适度扩展”解释的时候，唯一能够成立并可以作为进行综合判定的客观依据，就是当地经济社会发展水平、历史文化与社会风俗情况以及全面深化改革与发展的实际需求。在脱贫攻坚和乡村振兴实施对接的前提下，上位法立法机关面对当下乡村治理和乡村振兴繁重任务的压力，应当允许下位法立法机关创新性制定地方性法规，为省级层面乃至国家立法积累先行先试的立法经验。为了既能保证“国家法制统一”和“上位法权威性”，又能实现对设区的市“适度扩展”地方立法权限的目的，现行《立法法》第72条明确规定：“上位法”对“下位法”的立法授权，必须严格遵循“不抵触”的立法原则。鉴于在设区的市的地方立法实践中，确有大量法规属于行政管理方面的规范，因而可以把《立法法》第72条有关“不抵触”的法律规定，理解为“不得与行政处罚法、行政强制法和行政许可法相抵触”[7]。设区的市的地方立法也不得涉及行政复议法、国家赔偿法、国家公务员法和出入境管理法等法律规定的事项。对于这些事项设区的市的地方立法既不得介入，也不得有任何与之相抵触的情形发生。除此之外，现行《立法法》还采取列举的方式授权设区的市的人民代表大会及其常务委员会，“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。尽管法律并没有对这个“等”字做出诸如“等内”抑或“等外”的具体阐释，但从立法原则来看，应当理解为“等内”，不宜做出宽泛无边的解释[8]。再从上位法立法机关来看，在赋予省、自治区人大常委会“适度扩展”的“解释权”抑或“立法授权”的同时，也对省、自治区人大常委会的“合法性审查权”进行有效监督和制约。如采取事前防御的“权限控制”，事中和事后跟踪监督的“行权控制”模式进行，赋权具有权威性的专门审查机关行使其监督权，既给设区的市的地方立法“预留发展空间”，又保障设区的市的地方立法权能够更科学有效地行使。设区的市在行使“适度扩展”地方立法权的时候，需要妥善处理好如下几个关系：（1）设区的市的人大与其常委会之间立法权限划分的关系。设区的市的人大与其常委会都有制定地方性法规的权力，但是从地方立法的实际情况来看，除极少数涉及人民代表大会职权范围的立法事项外，地方人民代表大会很少专门审议通过地方性法规，可以说人大常委会不适当地代行了部分地方人大的权力。（2）设区的市的地方性法规与同级政府规章之间立法权限划分的关系。设区的市的人大及其常委会和市人民政府，都是行使地方立法权的不同的权力主体。但是《立法法》关于“人大主导立法”的规定，实质上决定了地方政府的立法必然处于从属地位。譬如，法律规定设区的市、自治州的人民政府，只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等具体事项制定政府规章。在地方立法实践中，对于哪些事项宜由地方人民政府制定政府规章？其规定也并不是十分具体明晰的。（3）设区的市的地方性法规与上级政府规章之间的关系。设区的市制定的地方性法规同国务院部门规章、省级政府规章相比较，其法律效力的大小问题，《立法法》只规定了“地方性法规”的法力效力，高于同级和下级“地方政府规章”；对地方性法规同国务院部门规章、省级政府规章的法力效力问题，现行的《立法法法》没有做出具体规定。《立法法》规定省、自治区人大常委会负责对设区的市的地方性法规进行审查，如发现有与本省、自治区人民政府规章相抵触的，应当按照如下三种办法予以处置：一是设区的市的地方性法规做出的规定是“合适的”，应当批准这个地方性法规付诸实施。二是设区的市的地方性法规属于“不适当的”，应当责成设区的市的人大常委会进行修改，否则不予批准。三是设区的市的地方性法规同省、自治区的规章都属于“不适当的”，可分别要求各自制定主体做出相应的修改。地方性法规与部门规章之间对于同一事项的规定不一致，致使下属执行机关和部门无所适从的，应当由国务院做出裁决意见；如属“不能确定如何适用”的，应当交由全国人大常委会裁决[9]。
二、设区的市的立法存在的主要实践困境
（一）设区市在行使立法权限上的困境。2015年《立法法》和2018年《宪法修正案》，都从立法上对设区的市的地方立法权限予以确认。自此国家权力机关根据经济社会发展的实际需要，陆续授权设区的市地方立法主体扩容。设区的市立法机关在审慎行使地方立法权限的同时，通过法律“赋”与“限”之间的动态平衡，基本完成了“适度扩展”地方立法权限的框架构建。截止2018年2月底（即《宪法修正案》颁布前夕），全国设区的市“共制定地方性法规595件，其中属于立法条例的有197件，属于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等地方性法规共有398件，占全部设区市立法总数的88.7%”[10]。可以说件件直接击中民生的“难点”“痛点”，为解决地方经济社会发展的“盲点”“堵点”做出了贡献，既解民之渴、又富有地方特色。设区的市的立法机关理应通过自主立法活动，着力解决当地经济社会文化发展进程中的实际问题，地方性法规理应具有较高的“适用性”。但是不难发现，设区的市的立法权行使的实际效果不一定是如此，有的甚至从根本上忽视了法规的“适用性”。个别地方人大常委会行使立法权的基本状况，可以说就是“政府报什么，人大就审什么”；“一报就审，一审就过”。譬如，在河南省高级人民法院近年开展的一项“关于河南省地方性法规适用情况的调查”中发现，河南省共制定出台地方性法规179部，“近五年来，全省法院一共在4573件行政案件和7658件民事案件中使用了地方性法规，适用的相关法规约30余部，……地方性法规在司法裁判中适用比例较低。”[11]设区的市在行使立法权限上的困惑，还体现在原来49个“较大的市”法规的制定由于受“惯性”驱使，事实上出台了不少超越上位法“三大权限”的法规，加之重复立法的情况相当突出，既浪费了宝贵的立法资源，又导致出现“立法冲突”“立法抄袭”以及“违反上位法”的严重后果。这里所论及的地方立法“超越权限立法”的内容，涉及促进地方经济发展、规范乡村统一市场秩序、推进地方精神文明建设和保护特殊群体合法权益等几个大类型。新获得立法权的设区的市也因经济社会改革进入深水区，在规范控制“红头文件”的前提下，同样存在大量“超越权限立法”和“重复立法”的问题。个别新获得立法权的设区的市“出台的地方性法规出现了80%—90%的文本重复”[12]。这些情况与其说是“有悖于上位法的违法行为”，倒不如说是地方经济社会发展和乡村振兴任务繁重所使然。实事求是地说，设区的市的地方立法结合当地经济社会文化发展实际，制定出台具有科学性、可行性、实效性的地方性法规，从本质上看并非立法者不懂法乃至故意违法，实在是以立法创新的方式弥补上位法介入乡村社会的不足，设区的市在立法实践中避免“求稳不求实”尴尬的一种结果。设区的市地方立法作为一种顺应新时代要求的新生事物，自然也有其不成熟的表现，诸如为了谨慎求稳而不惜大量抄袭上位法，各地立法在形式上相互模仿失去个性，立法条款缺少可操作性和地方特色，尤其是面临着立法需求被抑制的无奈。
（二）设区市在立法运行中的制度困境。现行《立法法》对上位法“授权立法”做出了原则性规定：凡属于国家立法机关和上位法的“授权立法”，其“授权决定”应当明确授权的目的和立法范围,不得将该项权力转授给其他机关。设区的市在“授权立法”方面存在的困惑，主要体现为“授权机关越权授权，授权立法越权、授权无序、授权主体与被授权主体都比较混乱等。”[13]设区的市的上级人大及其常委会应当保持立法机关的尊严和品行，恪守国家规定的立法职责和权限，决不能事无巨细擅权插足设区的市的内部事务。设区的市的人大及其常委会，其立法活动应当严格依据《立法法》的授权，独立自主地行使法律赋予的立法权限，竭尽全力地服务于设区的市管辖范围内的“地方事务”，既不能随意“擅自越权立法”，更不能事无巨细地“滥用立法权限”。譬如，就设区的市每年开展“全民义务植树”这个具体事项而言，原本属于公民对于自然环境的一种道德义务和应尽责任。设区的市的地方立法机关本无必要“法必躬亲”。但是全国大多数设区市的地方立法机关，就“全民义务植树”这个具体事项进行了规制。再就设区的市的地方立法需求而言，确实有些领域实属法律法规无法予以调整，有些领域属于法律法规没有必要予以调整。如果把这些本不该予以调整抑或不属于法律法规调整的事项，统统一股脑地纳入地方立法的范围，实质上无异于把地方立法的作用价值，降低到了一般“政策性文件”和“社会倡议”的范畴，实乃设区的市立法机关介入了没有必要涉足的场域。依据《立法法》的规定，设区的市制定的地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准之后才能付诸实施。省、自治区的人大常委会在接到报送的法规文件后，应当按照“法规批准制度”程序的规范要求，在4个月内做出“同意”“不同意”等明确批复意见。据2015年有关统计资料显示，每件地方性法规从设区的市的人大常委会通过之日算起，到省、自治区人大常委会批准为止，平均为24.8天；2016年下半年审批时间延长至41天；2017年上半年拖延到78.8天，个别地方的审批时间实质上超过法律规定的4个月期限[14]。2015年为设区的市的地方立法开局之年，获得批准的地方性法规只有安徽、海南、江苏和浙江每省1件。2016年共有22个省、自治区的111个设区的市，除了立法条例之外的地方性法规被批准的共有142件；2017年有26个省、自治区的181个设区的市，除了立法条例之外的地方性法规被批准的共有252件[15]。从总体上看，全国设区的市的立法正在有条不紊地推进。但是从“法规批准制度”本身来看，却存在批准范围小、批准程序缺乏操作性的实际问题。要确保设区的市的地方立法权正常、健康、有序地运行，还需要上位法“合理设置批准范围、完善批准程序”，经历一个从“法律设计”到“实际运行”的相互磨合过程。设区的市的人民政府在立法运行和批准程序中的难度，较之于设区的市的人大常委会的难度更大。政府行政机关作为设区的市的立法机关和具体执行机关，无权评价立法机关制定的法律规范正确与否。在设区的市立法权限“放”与“收”之间，也需要经历一个寻找“黄金分割点”的探索过程，这在很大程度上有赖于设区的市立法权行使实践的深入发展。
（三）设区市立法与上位法关系的困境。在我国现行法律位阶中，“上位法”基本上都属于法律效力较高的法律规范。相比较而言，“下位法”通常属于法律效力较低的法律规范。由于“上位法”的法律地位绝对高于“下位法”，因而“不抵触”是设区的市的地方立法一项基本原则。设区的市的地方立法如有下列情形之一的，可认定其构成与上位法相抵触：“一是扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；二是扩大或缩小承当义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；三是扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；四是扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至于引起不同的法律后果。”[16]然而在过去较长的一段时期内，确有不少地方立法机关总想在《立法法》规定的“等”字之外做文章，不愿在“等”字之内思考如何精准立法。反映在设区的市的立法实践中，不同程度地呈现出“贪大求全”和“政绩化”倾向，严重忽略了设区的市立法的地方特色。概括起来，在这方面主要有如下几种具体表现：（1）盲目追求立法数量。有些地方对立法数量的追求，远远大于对解决当地实际问题的追求。有的为了刻意追求立法数量和立法速度，不惜代价同其他立法机关攀比加快立法速度。（2）盲目炫耀立法政绩。由于地方人大常委会的立法活动，往往被视为人大对当地公共事务的关心程度和影响力度。有的地方还认为这是体现“人大负责人政绩”的重要砝码，因而在立法过程中出现不少纯属于“观赏性立法项目”[17]。（3）盲目照抄上位法。有些地方法规条款过多地引用抑或照搬上位法的内容，个别地方甚至出现对“中央立法”或“上位法”的简单性重复，有的地方立法似乎就是对其他省份立法的简单照搬。（4）有意在立法中挟带私货。有的地方立法在法规条款中挟带“超越上位法规定事项”的内容，有意或无意地钻政策空子“打擦边球”。过去也常常出现对“不抵触”原则误读的情况，如把与上位法“不抵触”的规定同“依据上位法”混为一谈，把立法“不抵触”与立法“抄袭”混为一谈[18]。个别设区的市却把行使地方立法权当作实施行政管理的重要手段，在立法中过分突出和强调“行政许可”“行政处罚”和“行政强制”权，借此固化某些不合理的地方行政制裁措施，致使地方立法特色不突出、不鲜明。譬如，设区的市的地方立法依据《行政处罚法》的规定，可以设定“除了限制人身自由、吊销企业营业执照以外的多种行政处罚”。但是“行政处罚”几乎成为地方性法规中“单一性”处罚手段，过分倾向和热衷于对企业和个人施行苛刻的“罚款”制裁。“法律是治国之重器”，良法是善治的前提，良心则是法治的根本。设区的市在编制地方立法规划和实施立法计划的时候，需要把立足点和着眼点放在追求“地方特色”和解决“当地实际”问题上，多一些关注民生理念、少一些政绩观念，对某些客观条件尚不成熟的立法事项，千万不能操之过急地使用“实用主义态度”仓促立法。
（四）设区市在立法地方特色上的困境。强调突出地方性法规的地方特色，就是要“从本地的具体情况和实际需要出发，需要规定什么就规定什么，使地方性法规有针对性和可操作性，真正对地方的改革、发展、稳定工作起到促进和保障作用。”[19]也就是说设区的市的地方立法特色，主要体现在法规的地方性、特殊性、针对性和可操作性上面。即是说设区的市的立法必须充分反映本地的实际情况，立法的出发点和归宿点要放在较强的针对性上面，着力解决本地经济社会发展中的突出问题，解决好上位法“没有”抑或“不宜”解决的现实问题。设区的市在“十四五”期间乃至更长的立法实践中，一定要注重秉持问题导向、有针对性地解决当地的具体问题和现实问题，可以说这是设区的市的立法第一要义和生命力所在。然而包括设区的市在内的地方性立法，呈现出来的最大的毛病抑或存在的突出问题，就是“忽略地方特色”并“习惯于抄袭上位法”，立法活动严重地存在行政化管理的思维定式，立法者过于看重立法政绩、偏好领导者的“满意度”。甚至可以这样说，个别地方立法者思考的问题多不是“老百姓满意不满意”，而是“领导怎么看”和“领导满意不满意”。抄袭上位法和其他省份的立法条款，是一种立法上典型的、缺少地方特色的现象。尽管我国立法后的监督有包括改变与撤销制度、复议与诉讼附带审查制度和批准备案制度，但由于是人大及其常委会和政府权力机关在立法，一旦动真格监督起来，实在是一件相当困难的事情。立法抄袭本身易于规避责任，抄袭事后又不容易进行识别。强调在备案环节对立法抄袭予以规制，就需要在备案时对报送的文件进行“立法审查”，但是我国几乎从来就没有启动过“立法审查”程序[20]。现行《立法法》第73条规定：“制定地方性法规，对法律、行政法规已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”《立法法》之所以明确地做出这条禁止性的硬规定，就表明全国人大不仅已经发现了这个问题的严重性，而且已经通过最高立法的形式表达出对于抄袭行为的否定态度。徒法不足以自行，设区的市的立法机关必须走出立法特色困境，旗帜鲜明地反对立法抄袭行为，在突出“地方特色”上狠下功夫。“有特色始终是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法质量的重要标准，也是检验地方立法能力水平的试金石。”[21]必须意识到设区的市的立法要有“地方特色”，不只是少数立法者的事情，也不只是地方政府的事情。当地居民的诉求乃至偏好等也占有很大的比例，没有多样化地方治理资源的储备，就难于产生富有地方特色的地方法规，这一点在地方立法实践中很少得到足够的重视。只有获得充分的公众参与程度，才有利于输送好的“居民偏好”，促进地方立法更符合当地居民的实际情况和切身利益，立法特色最终要落实到给当地人民群众带来更多、更好的利益和实惠上。
三、提升设区的市法规质量的基本路径
（一）树立应对设区市立法权扩展的思维方式。我国设区的市因管辖的面积较大、人口较多（相对于县），政权机构、社会团体组织相应较为健全，管理体制机制也相应比较成熟，在整个国家治理的框架体系中发挥着重要的中坚作用。完善以设区的市为中心的地方治理体系，是中央政府推行浙江省“枫桥经验”，实现政府工作重心下移的具体表现形式。这样做既“能够回避省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区域过于狭窄的缺陷。” [22]2015年《立法法》的修改，实实在在地扩展了设区的市的地方立法权限，使设区的市成为一个相对“中间的行政建制”，既让设区的市的人大及其常委会获得了独立制定地方性法规的权力，也让设区的市的人民政府拥有了制定地方政府规章的权力，这就从根本上改变和塑造了中央与地方关系的主要框架。从一定意义和视角看，设区的市独立立法权限的获得，使设区的市未来有可能发展成为“准自治主体”的角色，设区的市期盼和谋求立法权扩展的思维方式越来越突出。可以说设区的市的地方立法权扩容，是法治发展的必然趋势和重要标志。立法既是一门技术，又是一门艺术。设区的市的立法工作者，既要熟悉地方立法工作流程和基本要求，掌握地方立法的相关知识及技能技巧，还要准确把握设区的市地方立法权的权力内涵和外延、权力和责任的边界。鉴于《立法法》2015年修改前并未赋予所有设区的市的立法权，部分设区的市的人民代表大会没有设置“法制委员会”，人大常委会也没有设置“法制工作委员会”的状况，这些设区的市首当其冲的任务之一，就是要致力于推动立法机构的设置，科学合理的制定立法机关职责及立法工作流程，使依法立法、科学立法和民主立法有一个基本的支撑平台。应当充分肯定设区的市“立法权扩展思维方式”的应有价值和积极意义，因为它顺应了全面深化改革开放、党和国家工作重心下移的大趋势，反映了地方政府“制度松绑”的强烈欲望。设区的市政府伴随立法权扩展思维而产生的“自治功能”，一方面体现在强化政治责任和职能转变上；另一方面迫使地方立法以“地方事务”和以“居民利益为中心”成为历史的必然。当设区的市的地方“自治事务”主要通过立法形式来完成的时候，事实上地方人大及其常委会的权威和地位就会因之而得到强化和提升。各地设区的市制定得最多的法规是地方性法规制定程序（或称为立法条例），譬如，广东、湖南和甘肃3省共有45个设区的市，其中就有30个设区的市制定了地方性立法的“制定程序”[23]，这是一件非常具有法治意义的大事情。本文由此得出这样的结论：设区的市因立法权扩展思维方式而伴生的自治功能，对设区的市地方政府的功能定位，产生了前所未有的决定性影响，而且这种正能量的思维逻辑与国家全面深化改革开放的思路是一致的。这是因为设区的市的独立立法活动，能够成为地方政治的理性平台，成为地方政府提供公共产品和公共服务的表现形式，有利于进一步强化法律规范对地方政权机构的有效监督，也有利于为多元社会主体提供协作平台，为社会公众参与地方立法提供畅通的渠道。
（二）注重设区市立法意识和技术手段。当下从上到下社会治理的主要方式和主要方法，就是强调必须普遍适用法治思维、法治方式和法治手段处置问题，以突出法律规范在社会控制和社会秩序中的重要作用。确保法律规范的公平、公正和正义，是设区的市的地方立法工作和法规价值的基本底线。依据中央政法委一贯倡导的“简政放权”的精神，设区的市的地方立法一方面要尽量减少不必要的行政许可，另一方面要对所设的行政许可进行评估，尽量简化程序和降低立法成本。总结以往地方立法的经验教训，设区的市的立法内容和体系必须避免“贪大求全”，法规条款应当避免“相对抽象”“宜粗不宜细”的惯性思维，地方性法规应当具体、细致、具有可操作性。在立法形式上应当活泼多样，制定地方性法规不必拘泥于使用“条例”做名称，应当更多地、更灵活地采用“决定”“决议”等方式，立法口径“小”不一定不好抑或没有权威性，它可能成为设区的市立法的“新亮点”。地方立法文本要有概率意识和大数据意识，尤其要注重对数字的敏感性。法规文本中的任何一个数字，都必须经过精确地推敲和量化的检验，使用数字必须准确规范。文字表达是立法者思想表达的工具，它在整个法规创制过程中，无论是对法规实质性内容的增删、对法规文稿的修改推敲、还是对文字的打磨，都是极为重要的环节，任何法律法规最终都将以文字的形式体现出来。如果在文字上存在模糊不清、模棱两可的问题，就难于在文字上对法规有关事项以定性、定量的准确表述。与此同时，还必须高度重视立法调研工作。立法者要拓宽思路、加强立法前和立法中的调研活动，从全方位的视角和维度加强对立法数据的收集整理，建立必要的法规条文“说明机制”，把法条背后的各种数据以及对数据的评估整理成“立法资料”，提供给参与审议批准设区的市地方法规的省人大代表和常委会成员参阅。之所以必须如此，一方面是由于设区的市的立法权限并不包括“立法解释权”，即是说设区的市的立法机关不享有立法解释的权限；另一方面是由于“当制定的法律或做出的法律解释能够有效回应社会现实需求时，法律就能促进社会的发展；当制定的法律或做出的法律解释不能有效地反映与回应社会现实需求时，则会引起法律与社会之间的紧张或疏离状态，因而阻碍社会发展”[24]。完善设区的市的地方立法程序并提升其立法质量，须臾离不开立法意识和技术手段的增强。立法意识和技术手段的增强，又内在地规范了地方立法权力的科学运行，并且能够保证立法内容的公正与合理。从一定意义上说，前者提供了规范的指示，后者提供了权力运行的标准，这不仅仅只是一种简单的立法程序，而且是一种地方立法完整的过程控制，严格的程序规定本身就具有很强的技术性。作为科学立法、民主立法主线的立法技术，贯穿设区的市的地方立法过程始终，立法技术手段的优劣状况，直接关系到地方性法规的文本质量和实践效果。地方立法技术在维护国家法制统一方面的作用，主要体现在如下四个方面：（1）通过法律结构安排、法律语言文字表述与全国性立法保持一致；（2）通过规范性语词的使用与全国性立法保持一致；（3）通过专业术语的定义和概念的使用与全国性立法保持一致；（4）通过立法清理技术及时消除地方立法与上位法相冲突的部分，使地方立法在内容上与全国性立法保持一致[25]。实事求是地说，设区的市的地方立法在技术性规范上，不仅客观条件不够成熟，而且在思想观念上也重视不够。地方立法必须强化技术手段在立法中的实际应用，以增强设区的市的地方法规的“管用性”和“可执行性”。运用好的技术手段进行的地方立法，一般都能够获得很好的执法效果。强化设区的市的立法过程的民主性，既包括地方立法运用专业和技术手段，也包括动员社会公众参与立法和监督过程。“法是反映社会所有参与者利益的一种妥协性质的产物，如果人们被允许参与决定，他们就会觉得受到了比较公正的对待。赋予公众立法动议权是公众表达诉求的重要机制，也是立法回应民意的重要渠道，旨在建立社会对立法的认同感和责任感，养成守法自觉。”[26]对于设区的市的地方立法而言，民主立法的形式亟待进一步拓展加宽，社会公众参与立法的程度亟待进一步提升，科学立法、民主立法是其永恒的追求。
（三）完善对设区市法规审查批准机制。省、自治区人大常委会对设区的市的地方法规行使“审查批准权”，是《宪法》赋予的一项合宪性监督职权，目的是为了保证设区的市的地方立法质量，通过审批程序保证设区的市的立法权适当集中，保证民族自治地方自治权的正当行使。法规审查的主要内容包括：（1）立法是否符合全面深化改革开放的要求；（2）立法是否存在“合法性”问题；（3）立法是否存在与行政处罚法、行政强制法和行政许可法相抵触的情况。除此之外，如果在法规审查中发现有与省政府行政规章相抵触的，省人大常委会必须严格按照法律规定和要求，向报送地方法规文本的立法单位提出明确的修改意见。上级批准机关的“批准方式”主要有三种：第一种是“不予批准”；第二种是以“附修改意见”的方式予以批准；第三种是审批机关通过与报送单位沟通并无异议，批准机关通过“不附任何条件”予以批准。《立法法》还将省级人大常委会对“合法性”的地方性法规的批准时间限定在4个月以内，体现了《立法法》对设区的市的立法权的高度重视和充分尊重。由于设区的市都在有意识地扩展地方立法权限，同一省级行政区域范围内不同的立法主体之间，经常因为同一件立法事项出现规定不一致的情形，不仅容易导致与不同立法主体之间的权益冲突，而且易于导致与上位法的权限冲突，省级人大常委会对设区的市制定的地方性法规予以审查，可以及时纠正和有效避免“违权立法”造成的实质性危害，实现维护公民基本权利和维护法制统一的目的。我国还有较多的地方法规属于“授权立法”的情况，解决“授权主体与被授权主体都比较混乱”问题的有效办法，就是要把授权立法纳入“批准制度”范围，进一步完善“授权立法”制度，“授权决定”对立法的目的、立法内容、立法期限、立法范围和立法条件做出明确规定；国家立法机关和上位法立法机关要加强对授权立法的监督。鉴于授权立法属于上级国家机关把本应属于自己立法职权范围内的立法活动，让渡抑或授权给下级国家机关行使立法权，为了实现监督有效而不至于发生空转，可以考虑建立“授权立法”事前监督制度，将授权立法纳入“事前监督”的范围，“批准权”就属于事前监督权。设区的市的地方法规一经批准，实质上就具有“批准机关”的法律效力。凡属经过省、自治区人大常委会批准的法规，原制定机关如果要进行修改抑或废除，仍然需要按照报批程序规定报请批准，制定机关不能自作主张随意修改抑或废除，否则同样属于“越权立法”的违法行为。既然批准的性质实质上是行使立法监督权，那么它与“立法备案”制度在事实上就没有本质性的区别。归纳起来说，完善对设区的市法规审查批准制度，需要进一步完善批准程序规定，完善批准制度的适用范围，明确批准法规的效力等级，建立必要的立法沟通机制。设区的市的地方立法质量的高低和优劣，履行严格地“审查批准”是提升立法质量一个极为重要的环节。把握好“立法审议关”，就是严把法规“出口关”，其本质就是提升“立法质量关”。有少数市一级的人大常委会，对地方性法规审议环节不够重视，主要体现为常委们不习惯开展立法调研活动，对送审的“法规草案”是否符合当地经济社会发展情况？是否属于老百姓普遍关注的“地方事务”？基本上提不出具体而明确的意见。多数人是在凭自己的主观经验做即席发言，少数人属于察言观色、见风使舵发表附和性意见，致使本应畅所欲言的法规审议程序，沦为规规矩矩地“走过场”。必须高度重视设区的市的立法审议工作，扎实推进社会公众参与立法的合力，充分利用现有的“微信公众号”等媒介，尽量多的收集来自方方面面的立法意见和立法建议。为了避免法规“三审制”流于形式、走过场，原则上必须做到对法规草案“逐章、逐条宣读审议”。在条件许可的情况下，应当尽早把需要审议的“法规草案”送达到常委会成员的手里，以扎实提高“法规草案”审议的效率和效益。建议“将批准与备案适用的范围作适当调整，批准的适用范围包括：民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）人大制定的自治条例和单行条例、根据授权决议或决定制定的授权法规；备案制度适用的范围是除法律和经批准法规以外的其他法规性文件，包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章，以期建立比较完善、合理的立法督制度。”[27]
（四）健全设区市地方立法规范体系评估机制。设区的市的地方立法规范体系，可以说是“设区的市的地方立法权运行的内部质量控制体系，具体要求是立法权限、立法选择、立法内容、立法程序、立法体例、立法语言、立法衔接等各个立法环节科学规范，符合统一的立法标准，以保证立法工作如同现代化的生产线一样，在生产流程和生产标准的衔接配合之下，确保立法产品的规范统一。”[28]所有设区的市的地方立法原则上都应当进行评估，因为立法评估通常是进行地方立法重大修改和完善的前提，各级地方人大常委会也越来越重视立法后的评估工作。但由于地方立法评估制度化和规范化不够完善，大部分设区市每年仅评估1—3部地方立法，且在评估程序、评估方法和评估标准上存在一定的差异，致使评估质量参差不齐。当下设区的市的地方立法规范体系评估，主要有执政党对设区的市的地方立法规范体系的评估，因为设区的市的立法在同级党委的领导下进行；上级国家机关对设区的市的地方立法规范体系的评估；社会主体参与的评估，主要有人民政协的评估、专家学者的学术评估、其他社会主体的意见和建议。设区的市的地方立法规范体系评估的基本原则是：（1）合宪性原则；（2）合法性原则；（3）合理性原则；（4）客观性原则。除了这些基本原则之外，对设区的市的地方立法规范体系的科学评估，还需要坚持公开性、专业性和参与性等具体原则。设区的市的地方立法的规范化，主要包括立法选择、立法内容、立法程序、立法技术、立法语言以及立法后完善程序的规范化。设区的市的地方立法规范化体系的评估标准，也必须按照上述所列项目逐一进行科学设计。从立法实践上看主要包括：（1）立法选择规范化评估标准，包括公开征集立法项目制度的完善性，立法项目论证的充分性。（2）立法内容规范化评估标准，包括立法符合价值合法性，立法与上位法的衔接性，立法的协调性，立法的可操作性，立法的可持续发展性以及与当地经济社会发展的适应性。（3）立法程序规范化的评价标准，主要包括立法程序的合法性，立法程序的合理性以及立法程序的统一性。（4）立法技术规范化的评价标准，主要包括立法名称统一规范，立法体例与结构规范严谨，立法语言简洁、严谨、准确、科学和统一。（5）立法后续程序规范化评估标准，主要包括法律解释规范化，立法后续评估启动程序规范化，立法总体评价规范化。如果说“立法程序”是立法者内在的“自己为自己立法”；那么，“立法监督”就是提升立法质量极为重要的外在环节。省、自治区人大常委会严把“审议关”和“批准权”，就是从整体上对设区的市的地方立法规范体系的一次综合性评估。所有设区的市的地方立法都需要经历备案程序，备案审查制度是保障法制统一，法律规范之间不发生冲突的一种行之有效的审查制度和评估机制。它是在设区的市的地方立法体系内部设立的一种审查模式，是从维护法律效力体系的角度展开审查评估，带有监督性质的“同意权”因素，完全不同于司法审查的“消极性”审查模式，必须强化地方立法的备案审查制度。
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原载《学术论坛》2020年第6期
